索赔的三要素是什么
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索赔的三要素是什么,实际上我们大家都应该关注更多的法律知识,因为法律对于我们的生活以及未来的发展都有很大的影响,关于法律的知识有很多,比如关于索赔的,那么索赔的三要素是什么?
索赔的三要素是什么1
一、建设工程索赔的三要素是什么
建设工程索赔的三要素,如下:
1、与合同对照,事件造成了承包人工程项目成本的额外支出,或直接工期损失。
2、造成费用增加或工期损失的原因,按合同约定不属于承包人的行为或风险。
3、承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。
当合同一方向另一方提出索赔时,应有正当的索赔理由和有效证据,并应符合合同的相关约定。由此可看出任何索赔事件成立必须满足的三要素:正当的索赔理由;有效的索赔证据;在合同约定的时间内提出。
索赔证据应满足以下基本要求:真实性;全面性;关联性;及时性并具有法律证明效力。
二、建筑工程索赔依据
1、《民法通则》第106条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事。
如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事。”这里所指的民事是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务包括一般民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务。根据民事原则,在《民法通则》第111条对违反合同的民事作了如下规定:
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿,应当相当于另一方因此所受到的损失。”
在施工合同履行过程中,发包人违反合同的现象屡屡发生,这种违反合同的现象可能是合同内因素,也可能是合同外因素;可能是发包人故意行为,也可能是客观原因,发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。
无论什么情况,只要是发包人的使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期,建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施,并有权要求赔偿损失,这种要求赔偿权,就是依法索赔权。
2、《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。
在施工合同履行过程中,由于发包人的过错,建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金,这种要求即为索赔。另外,《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释,为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。
3、国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第34条规定,要“按照国际惯例,建立工程索赔制度。”
索赔的三要素是什么2
一、索赔报告的内容
1、总论部分
一般包括序言、索赔事项概述、具体索赔要求索赔报告编写及审核人员名单等内容。
文中首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程;施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支;
施工单位的具体索赔要求。在总论部分文末,附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单,注明有关人员的职称、职务及施工经验,以表示该索赔报告的严肃性和权威性。总论部分的阐述要简明扼要,说明问题。
2、根据部分
本部分主要是说明自己具有的索赔权利,这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件,并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款,说明自己理应获得经济补偿或工期延长。
根据部分的篇幅可能很大,其具体内容随各个索赔事件的特点而不同。一般地说,根据部分应包括以下内容:索赔事件的发生情况;已递交索赔意向书的情况;索赔事件的处理过程;
索赔要求的合同根据;所附的证据资料。在写法结构上,按照索赔事件发生、发展、处理和最终解决的过程编写,并明确全文引用有关的合同条款,使建设单位和监理工程师能历史地、逻辑地了解索赔事件的始末,并充分认识该项索赔的合理性和合法性。
3、计算部分
索赔计算的目的,是以具体的计算方法和计算过程,说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。
如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立,则计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的后者是定量的。在款额计算部分,施工单位必须阐明下列问题:
(1)索赔款的要求总额;
(2)各项索赔款的计算,如额外开支的人工费、材料费、管理费和损失利润;
(3)指明各项开支的计算依据及证据资料,施工单位应注意采用合适的计价方法。
至于采用哪一种计价法,应根据索赔事件的特点及自己所掌握的证据因事而异。
4、证据部分
证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料,以及对这些证据的说明,证据是索赔报告的重要组成部分,没有翔实可靠的证据,索赔是不能成功的。
索赔证据资料的范围很广,它可能包括工程项目施工过程中所涉及的有关政治,经济、技术、财务资料,具体可进行如下分类:
(1)政治经济资料:重大新闻报道记忆录如罢工、动乱、地震以及其他重大灾害等;重要经济政策文件,如税收决定、海关规定、外币汇率变化、工资调整等;政府官员和工程主管部门领导视察工地时的讲话记录;
权威机构发布的天气和气温预报,尤其是异常天气的报告等。
(2)施工现场记录报表及来往函件:监理工程师的指令;与建设单位或监理工程师的来往函件和电话记录;
现场施工日志;每日出勤的工人和设备报表;完工验收记录;施工事故详细记录;施工会议记录;施工材料使用记录本;施工质量检查记录;施工进度实况记录;施工图纸收发记录;工地风、雨、温度、湿度记录;索赔事件的详细记录本或摄像;施工效率降低的记录等。
(3)工程项目财务报表:施工进度月报表及收款录;索赔款月报表及收款记录;工人劳动计时卡及工资历表;材料、设备及配件采购单;
付款收据;收款单据;工程款及索赔款迟付记录;迟付款利息报表;向分包商付款记录;现金流动计划报表;会计日报表;会计总帐;财务报告;会计来往信件及文件;通用货币汇率变化等。
在引用证据时。要注意该证据的效力或可信程度。为此,对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。
例如,对一个重要的电话内容,仅附上自己的记录本是不够的,最好附上经过双方签字确认的电话记录;或附上发给对方要求确认该电话记录的函件,即使对方未给复函,亦可说明责任在对方,因为对方未复函确认或修改,按惯例应理解为他已默认。
二、索赔报告原则性要求
索赔报告是具有法律效力的正规的书面文件夹。对重大的索赔,最好在律师或索赔 专家的指导下下行。编写索赔报告的一般要求有以下几方面。
1、索赔事件应该真实。索赔报告中所提出的干扰事件,必须有可靠的证据。对索赔事件的叙述,必须明确、肯定。不包含任何估计的猜测。
2、责任分析应清楚、准确、有根据。索赔报告应仔细分析事件的责任,明确指出索赔所依据的.合同条款或法律条文,且说明施工单位的索赔是完全按照合同规定程序进行的。
3、充分论证事件造成施工单位的实际损失。索赔的原则是赔偿由事件引起的施工单位所遭受的实际损失,所以索赔报告中应强调由于事件影响,使施工单位在实施工程中所受到干扰的严重程度,以致工期拖延,费用增加;
并充分论证事件影响实际损失之间的直接因果关系,报告中还应说明施工单位为了避免的减轻事件影响和损失已尽了最大的努力,采取了所能采用的措施。
4、索赔计算必须合理、正确。要采用合理的计算方法的数据,正确地计算出应取得的经济补偿款额或工期延长。计算中应力求避免漏项或重复,不出现计算上的错误。
5、文字要精炼、条理要清楚、语气要中肯。索赔报告必须简洁明了、条理清楚、结论明确、有逻辑性。
索赔证据和索赔值的计算应详细和清晰,没有差错而又不显繁琐。语气措辞应中肯,在论述事件的责任及索赔根据时,所用词语要肯定,忌用"大概"、"一定程度""可能"等词汇;索赔理由须简洁明了、条理清楚、结论明确、有逻辑性。
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一、索赔基本条件是什么
索赔是指在合同履行过程中,对于非己方的过错而应由对方承担责任的情况造成的损失,向对方提出补偿的要求。建设工程施工中的索赔是发承包双方行使正当权利的行为,承包人可向发包人索赔,发包人也可向承包人索赔。
1、客观性:是指客观存在不符合合同或违反合同的干扰事件,并对承包商的工期和费用造成影响、这些干扰事件还要有确凿的证据说明。
2、合法性:当施工过程产生的干扰,非承包商自身责任引起时,按照合同条款对方那个应给予补偿。
索赔要求必须符合本工程施工合同的规定。按照合同法律文件,可以判定干扰事件的责任由谁承担、承担什么样的责任、应赔偿多少等。所以,不同的合同条件,索赔要求具有不同的合法性,因而会产生不同的结果。
3、合理性:是指索赔要求合情合理,符合实际情况,真实反映由于干扰事件引起的实际损失、采用合理的计算方法等。承包商不能为了追求利润,滥用索赔,或者采用不正当手段搞索赔,否则会产生以下不良影响:
(1)合同上方关系紧张,互不信任,不利于合同的继续实施和双方的进一步合作。
(2)承包商信誉受损,不利于将来的继续经营活动。在国际工程承包中,不利于在工程所在国继续扩展业务。任何业主在招标中都会对上述承包商存有戒心,敬而远之。
(3)在工程施工中滥用索赔,对方会提出反索赔的要求。如果索赔违反法律,还会受到相应的法律处罚。
二、索赔的成立条件:
当合同一方向另一方提出索赔时,应有正当的索赔理由和有效证据,并应符合合同的相关约定。由此可看出任何索赔事件成立必须满足的三要素:正当的索赔理由;有效的索赔证据;在合同约定的时间内提出。
《民法典》(自2021年1月1日起施行)
第五百八十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。
第五百九十二条当事人都违反合同的,应当各自承担相应的责任。
当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿额。
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